2016
Cesar Callegari[1]
A judicialização das políticas e programas de educação básica no Brasil é um fenômeno crescente, figurando em posição de destaque a litigância em torno da educação infantil, em especial da ofertada em creches. Como em muitos outros campos da vida social, a interferência do chamado “sistema de justiça” nas relações entre o cidadão e os órgãos do aparelho de Estado se inscreve no movimento incessante de luta pela materialização dos direitos individuais e coletivos, muitos dos quais se configuram como conquistas registradas nos textos legais, nos planos e promessas governamentais, mas nem sempre disponíveis de fato.
No que tange ao atendimento educacional das crianças pequenas, é interessante lembrar que ele só passa a ser legalmente caracterizado como EDUCAÇÃO muito recentemente, especificamente a partir da nossa atual Lei de Diretrizes e Bases da Educação que é de 1996. Antes disso o atendimento em creches era de responsabilidade das áreas de assistência social. Ou seja: creches para crianças até 3 anos de idade eram necessárias para assegurar a guarda e os cuidados para as crianças da mulher trabalhadora. O Brasil deu um passo importante ao trazer as creches para o âmbito da educação, como já o fizera com a pré-escola que atende crianças de 4 e cinco anos. Mas ainda há um longo e tortuoso caminho a ser percorrido para qualificar todas as condições de acesso e permanência desses meninos e meninas nessas “novas” instituições educacionais. É evidente que a ampliação progressiva da demanda por creches decorre do espaço cada vez maior da mulher no mercado de trabalho. Mas é igualmente clara a maior consciência sobre as conclusões da ciência quanto à importância da educação na primeira infância e os benefícios da educação infantil no desenvolvimento integral das crianças[2].
Se de um lado é crescente a pressão social pelo acesso a creches, por outro lado os Municípios, aos quais a Constituição incumbe essa responsabilidade, não tem sido capazes de expandir sua rede na mesma velocidade para atender à demanda. Nessa “luta do rochedo com o mar” encontra-se a atuação do Poder Judiciário.
A judicialização da educação infantil
Como destaca o estudo sobre o fenômeno da judicialização da educação básica no Brasil desenvolvido pela Câmara de Educação Básica do Conselho Nacional de Educação (CNE/CEB) e a UNESCO em 2016[3], a matrícula de crianças em creches e pré-escolas por parte das redes municipais de educação está no topo do ranking das demandas judiciais na área educacional.
As ações vem sendo propostas especialmente pelo Ministério Público dos Estados, Defensorias Públicas e pelas próprias famílias em nome das crianças, sob o argumento de que o direito à educação infantil é direito indisponível e que os Municípios devem garanti-lo à população. Em sua defesa, os Municípios alegam que a educação infantil não é etapa obrigatória e que o Poder Judiciário não pode imiscuir-se na esfera de decisão discricionária do Poder Executivo. Alegam, sobretudo, que educação de qualidade não se improvisa, depende de meticuloso planejamento e que matricular crianças pequenas em suas unidades educacionais requer preparo de condições técnicas e profissionais adequadas. E mais: argumentam que as atividades, programas, projetos e ações governamentais são organizados em bases anuais sob as balizas do ano civil. Apontam que as próprias Leis Orçamentárias são anuais, prevendo receitas de despesas relativas a ações e obrigações estabelecidas para o ano ou para mais de um ano no caso do Planos Plurianuais. Já por isso, concluem, as decisões judiciais mandando matricular crianças deveriam levar em consideração que o gestor público tem limites legais quanto à mobilização de recursos financeiros e técnicos. E se mostram amargurados ao ter que explicar para as famílias e aos representantes da Justiça que não apenas não há vagas disponíveis para matricular, mas também não há recursos para criá-las. Quadro que se revela tanto mais delicado quando se trata de matricular crianças pequenas. Particularmente para elas, vaga em creche significa dispor de berços, roupa de cama, fraldas, espaço arejado, lactário, alimentos frescos, professores e auxiliares preparados, locais e equipamentos para banho, espaços adequados para brincar e tomar sol e todo um cuidado de introdução e adaptação de uma criança num grupo de outras crianças e num ambiente não doméstico. Diante disso, responsáveis pela gestão pública se veem em situação de impasse: como atender tempestivamente a determinações judiciais de matricular imediatamente uma criança e ao mesmo tempo garantir a ela o respeito e a qualidade educacional? Infelizmente, por falta do necessário diálogo, esse problema concreto raramente é considerado. No afã de logo decidir pela justeza da demanda por acesso a uma vaga e dar consequência ao seu julgamento, juízes liminarmente mandam fazer, ordenam que se matricule a criança. E cumpra-se! Mas a experiência mostra que pode haver um melhor caminho, que as relações não precisam ser necessariamente de litigância e que novas formas de proceder podem beneficiar as crianças e suas famílias. São elas e suas necessidades que dão sentido ao trabalho dos agentes públicos, e não o contrário. Esse caminho chama-se diálogo prévio, um entendimento formal entre os poderes compreendendo direitos, objetivos, metas, limites, recursos, responsabilidades, prazos e sistemas de acompanhamento e controle social.
É fato que a Emenda Constitucional nº 59/2009 estendeu a obrigatoriedade da educação dos 4 aos 17 anos de idade, assegurando-se, inclusive, sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria, de modo progressivo até 2016. Isso significa dizer que, a partir de 2016, a pré-escola passou a ser etapa obrigatória de ensino e, portanto, o seu não oferecimento ou sua oferta irregular importa crime de responsabilidade da autoridade competente.
Todavia, é importante destacar que mesmo antes dessa mudança constitucional, em termos práticos, as decisões do Poder Judiciário já asseguravam o direito à educação infantil, tanto aquele ofertado em pré-escolas quanto em creches.
Um marco no posicionamento judicial sobre essas demandas foi a decisão proferida em 2005 pelo Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal (STF) reconhecendo o direito público subjetivo à educação (artigo 208, inciso IV da Constituição Federal de 1988) e, portanto o dever do Município de viabilizar, em favor das crianças, o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola. Destacou, ainda, que em casos excepcionais e quando os órgãos estatais competentes se mostrarem omissos, o Poder Judiciário poderá formular e implementar políticas públicas para que não restem vulnerados os direitos fundamentais, como é o caso do direito à educação.
Embora a etapa da creche não seja obrigatória, na medida em que o Poder Judiciário determina que os Municípios atendam a demanda sob o argumento de que o direito à educação infantil é indisponível, o descumprimento da decisão judicial, por si só, enseja a configuração de crime de responsabilidade (Lei nº 1.079/1950, artigo 2º e artigo 12, nº 2 e Decreto-lei nº 201/1967, artigo 1º, XIV, §1º e §2º), produzindo consequência equivalente[4].
A partir do referido precedente do STF, o Poder Judiciário passou a decidir, de forma majoritária, no sentido de que é dever do Estado criar condições para o efetivo acesso e atendimento das crianças em creches e pré-escolas, manifestando-se favoravelmente às demandas por vagas.
Os prós e contras da judicialização
Se de um lado, as decisões judiciais possuem um impacto positivo na agenda de garantia de direitos fundamentais, de outro lado a atuação do Poder Judiciário, sem que haja qualquer diálogo permanente com os gestores públicos, pode provocar um grande impacto no planejamento e na execução da política pública de educação.
Partindo do pressuposto de que a educação é um direito fundamental indisponível, os Tribunais de Justiça brasileiros têm assegurado, como mencionado, de forma sistemática, o direito à matrícula em creches e pré-escolas. Em 2013, na Cidade São Paulo, aproximadamente 20.000 crianças foram matriculadas nas creches municipais (cerca de 25% do total das matrículas) por força de um sem número de decisões judiciais.
Muito embora o mandado judicial vise assegurar o direito à da criança demandante, ela gera um efeito colateral que não pode ser desconsiderado ao se analisar o fenômeno da judicialização: matrículas realizadas por ordem judicial alteram a ordem cronológica das filas de espera que se configuram como a maneira mais comum adotada pelas municipalidades para encaminhar o atendimento. Isto é, essas decisões judiciais geram, na prática, o efeito de que as filas de espera formalmente constituídas sejam literalmente fragilizadas e desmoralizadas.
Como exemplo, vale lembrar novamente o que sucedeu na Cidade de São Paulo. Mantendo há anos uma fila de espera institucionalizada e estruturada por um sistema informatizado (EOL) que permite a total transparência e acompanhamento dos interessados, a Secretaria de Educação decidiu em 2013 implantar uma política para dar prioridade às crianças em situação de extrema pobreza, assim caracterizadas pela inscrição no Cadastro Único do Ministério do Desenvolvimento Social/Programa Bolsa Família. A partir dessa nova sistemática, a cada 10 crianças atendidas, 2 deveriam estar enquadradas nessas condições de vulnerabilidade[5]. Também nesse caso, a concessão das liminares determinando matrícula impactou negativamente um programa de evidente interesse social. Mesmo crianças extremamente carentes e expostas a situações críticas eram preteridas por outras porque estas tinham em mãos a ordem judicial para que ocupasse a vaga. Isso não era justo. Em todos os casos, o fato é que os maiores prejudicados pelas decisões judiciais concedendo liminares com ordem expressa de matricular são as famílias que, sem se socorrer ao Poder Judiciário, aguardam pacientemente na fila e veem ser desrespeitada a ordem de chamada de sua criança. Não poucos pais e mães, desanimados ou até revoltados, passaram a afirmar que melhor seria enfrentar as cada vez maiores e longas filas na porta da Defensoria Pública ou contratar um advogado para fazer o que fosse necessário. É obvio que há alguma coisa errada em tudo isso.
Além desse relevante impacto, é preciso registrar que muitos municípios, para atenderem à pressão jurídica e social, acabam optando por expandir sua rede de creches por meio de convênios com entidades não governamentais. Trata-se, em geral, de um caminho mais rápido e frequentemente mais barato de ampliar o atendimento. Porém, nem sempre com os mais adequados padrões de qualidade e condições formação e de trabalho dos seus profissionais. Cumpre destacar que no campo não governamental há muitas instituições educacionais de excelente qualidade que há décadas prestam um bom serviço às crianças e à sociedade. E que seria um absurdo ignorar essas ricas possibilidades de parceria quando diante de um quadro dramático de demanda social não atendida. O poder público, no entanto, não pode se eximir de suas responsabilidades e, nesses convênios, deve sempre assegurar que educação de qualidade está sendo oferecida. Aqui vale o alerta: estudos e pesquisas recentes tem demonstrado que um atendimento educacional inadequado a crianças muito pequenas é muito pior que nenhum atendimento; claro, desde que essas crianças possam estar em casa e contar com a presença de suas mães ou cuidadoras. Educação infantil de má qualidade, seja em creches públicas ou privadas pode provocar um stress tóxico causador de traumas e transtornos de difícil superação. Mais uma vez a ressaltar que em educação, não cabe improvisos.
Perspectivas para a educação infantil
A ciência não deixa dúvidas de que as experiências vividas na primeira infância impactam a arquitetura do cérebro humano e seu desenvolvimento posterior.
O investimento em educação nessa etapa da vida tem sido considerado como uma estratégia fundamental de combate estrutural à pobreza e à desigualdade social, sobretudo para as crianças mais vulneráveis cujas famílias têm mais dificuldades de garantir os estímulos necessários ao seu desenvolvimento nessa idade, como defende James Heckman, prêmio Nobel de Economia.
Esclarecem Daniel Santos e Felipe Polo que “os trabalhos de Heckman mostram a relação entre investimentos em educação em diferentes momentos da vida dos indivíduos e o retorno esperado para essas intervenções [vide gráfico abaixo]. Seus estudos apontam que ‘aplicar’ em capital humano em estágios mais iniciais da vida resulta taxas maiores de retorno que decaem conforme a idade avança. Em uma de suas análises, o pesquisador estabelece que o programa americano voltado à educação infantil ‘High Scope Perry Preschool’ teve grande retorno sobre o capital investido, algo entre 600% e 1100%. Para cada dólar investido nas crianças participantes do programa, de 7 a 12 dólares foram devolvidos à sociedade”[6].
Esses estudos econômicos tiveram o grande mérito de reforçar, por um outro ângulo, aquilo que educadores e pesquisadores em educação já sustentam há muitas décadas com um bordão conhecido: ”o berço da desigualdade está na desigualdade do berço”. Em outras palavras: se o objetivo é uma sociedade justa, é preciso garantir equidade educacional desde a primeira infância. Seja qual for o argumento, o que importa aqui é destacar que um robusto conjunto de evidências acerca da importância da educação infantil deu base a disposições contidas no Plano Nacional de Educação (PNE) que em sua Meta 1, prevê a universalização até 2016 da educação infantil na pré-escola para as crianças de 4 a 5 anos de idade e a ampliação da oferta de educação infantil em creches de forma a atender, no mínimo, 50% das crianças de até 3 anos até o final da vigência deste PNE”, em 2024.
Ao analisar a série histórica de 2004-2013, o INEP, órgão do Ministério de Educação encarregado dos estudos e pesquisas educacionais, no estudo Plano Nacional de Educação PNE 2014-2024 – Linha de Base[7], apontou que houve uma evolução crescente no percentual da população de 0-5 anos que frequentava a educação infantil. Verificou-se um avanço mais expressivo para as crianças de 4-5 anos, comparativamente às de 0-3 anos.
Em que pese esse crescimento, os desafios são maiores quando considerado o fator renda domiciliar per capita, comparando-se as crianças pertencentes ao grupo dos 25% mais pobres com aquelas que integram o grupo dos 25% mais ricos. Embora tenha ocorrido um estreitamento da distância entre os dois grupos de crianças de 4-5 anos, ele não foi suficiente para eliminar as desigualdades, em prejuízo dos mais pobres. Já para as crianças de 0-3 anos de idade, a distância entre o percentual dos dois grupos aumentou.
Embora avanços tenham ocorrido na esteira de programas governamentais de grande porte, é inequívoco que ainda há um longo caminho a ser trilhado para o cumprimento da Meta 1, visto que, de acordo com o Observatório do PNE, em 2014, 89,1% crianças de 4 e 5 anos de idade estavam sendo atendidas em estabelecimentos educacionais, enquanto que esse percentual era de apenas 29,6% para as crianças de 0 a 3 anos[8].
Na ampliação do acesso às etapas da educação infantil é fundamental que se busque reduzir as desigualdades regionais e de renda familiar per capita, ampliando-se o debate sobre a prioridade conferida às pessoas em situação de maior vulnerabilidade social. Se a expansão da rede for se feita por meio de convênios com instituições não governamentais, é fundamental, ainda, que os municípios estabeleçam indicadores de qualidade e com base neles exerçam sua função supervisora de modo que quantidade não esteja desatrelada da preocupação com a qualidade.
Especificamente a respeito dos desafios da judicialização, é fundamental que as sucessivas demandas por vagas na educação infantil sejam balizadas pelo diálogo interinstitucional entre Poder Judiciário e Poder Executivo, sobretudo em uma época restrições orçamentárias do poder público.
Por seu ineditismo, convém citar a paradigmática decisão proferida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo no final de 2013, que determinou que o Município de São Paulo criasse, entre os anos de 2014 e 2016, com base em meta inserida no Programa de Metas do Poder Executivo[9], no mínimo, 150 mil novas vagas em creches e em pré-escolas para crianças de 0 a 5 anos de idade, disponibilizando 50% nos primeiros 18 meses, das quais 105 mil em tempo integral em creche para crianças de zero a 3 anos idade. O objetivo foi eliminar a lista de espera, garantida a qualidade da educação ofertada, observando-se as normas básicas editadas pelo CNE e, suplementarmente, aquelas expedidas pelo Conselho Municipal de Educação[10]. Atribuiu-se à Coordenadoria da Infância e da Juventude daquele Tribunal, assessorada por um Comitê de Monitoramento (composto pelo Ministério Público, Defensoria Pública, ONGs, especialistas e movimentos sociais), o dever de fiscalizar o cumprimento do plano de expansão[11]. De todo o processo, restou claro que a decisão do Tribunal de Justiça logrou transformar em dever aquilo que já era intenção declarada e desejo de fazer por parte da Prefeitura Municipal. De fato, vagas em grande quantidade já vinham sendo criadas. Mas o diálogo entre os poderes que antecedeu a decisão judicial proporcionou a todos uma melhor compreensão das condições necessárias à consecução das metas, fortaleceu a posição da Secretaria da Educação junto a outros setores do governo, proporcionou mais argumentos ao Executivo frente ao Poder Legislativo e deu início à uma dinâmica de relacionamento de nível mais elevado entre as partes permitindo tratar assuntos correlatos aa partir de uma inteligência sistêmica. O resultado foi que um compromisso político foi coroado com uma obrigação judicial gerando consequências relevantes na alocação de recursos orçamentários, financeiros e técnicos por parte do poder executivo e do poder legislativo com o objetivo de garantir a expansão acelerada, continuada e qualificada da rede de creches e pré-escolas da Cidade de São Paulo. E isso realmente ocorreu, em que pese o fato das metas numéricas não terem sido totalmente atingidas. Porém a dimensão do caso e as características inéditas da decisão, bem como a repercussão do fato por se tratar do maior município do país, tudo isso acabou influindo positivamente nas atividades de elaboração dos planos municipais de educação de todo o Brasil. Metas quanto ao atendimento da educação infantil passaram a ser traçadas com maior responsabilidade porque se percebeu que, uma vez trazidas para as Leis dos Planos, intenções se transformariam em obrigação de fazer sob a supervisão da sociedade e do Poder Judiciário.
Olhando para a frente
A consciência cada vez maior sobre o papel estratégico da educação para o projeto de desenvolvimento social e econômico do Brasil permite concluir que “a luta continua” ou melhor, tem que continuar. Se é direito indisponível, que ele se materialize não apenas nos discursos, promessas, intenções, planos e metas. Importante papel certamente continuará tendo o Poder Judiciário e demais integrantes do denominado “sistema de Justiça”. Tanto mais num quadro crônico de impressionantes desigualdades sociais e diante do horizonte anunciado de restrições orçamentárias para os próximos 20 anos imposto pela recém aprovada Lei do teto de gastos que pode impactar severamente o setor educacional público. Mas se o fenômeno da judicialização da educação está longe de desaparecer, até porque faz sentido que ele exista, é de se esperar que se concentre na dimensão das macro-políticas e não no varejo de atendimentos singulares, conquanto numerosos e sempre relevantes. Políticas educacionais envolvem programas de longo prazo que ultrapassam os limites temporais dos governos. Planos e metas plurianuais definidos em Lei requerem que o “sistema de justiça” exerça um papel de guardião. Nesse sentido, responsabilidade maior cabe às lideranças do Judiciário, Ministério Público e Defensorias capazes de proporcionar adequadas orientações e boa coordenação a seus agentes de base. Buscando a construção de estratégias em diálogo permanente e pactuações sucessivas com os poderes Executivo e Legislativo. Estes, por sua vez, devem entender o papel do Judiciário, não como gendarme ou algoz, mas como parceiro na elaboração e implementação de políticas públicas fundamentais para a existência de uma sociedade justa e desenvolvida sustentada por um Estado Democrático de Direito capaz se superar as iniquidades históricas que caracterizam o Brasil.
[1] Sociólogo. Membro do Conselho Nacional de Educação. Diretor da Faculdade SESI SP de Educação. Presidente do Instituto Brasileiro de Sociologia Aplicada – IBSA. Foi secretário executivo do Ministério da Ciência e Tecnologia, secretário de educação básica do Ministério da Educação, secretário municipal de educação de São Paulo – SP e de Taboão da Serra – SP, presidente da Fundação para o Desenvolvimento da Educação-SP e deputado estadual por dois mandatos.
[2] BERLINGERI, Matheus Mascioli; SANTOS, Daniel Domingues dos. “Projeção da demanda por creche incorporando tendências econômicas e demográficas recentes”. In: CAMARANO, Ana Amélia (Org.). Novo Regime Demográfico – Uma nova relação entre população e desenvolvimento? Rio de Janeiro: Ipea, 2014, p. 447-448.
[3] PROJETO 914BRZ1009.2 CNE/UNESCO – A Qualidade Social da Educação Brasileira nos Referenciais de Compromisso do Plano e do Sistema Nacional de Educação. Estudo sobre a judicialização da educação desenvolvido pela consultora Doutora Alessandra Gotti em 2016. Endereço eletrônico: http://portal.mec.gov.br/index.php?option=com_docman&view=download&alias=41851-estudo-processos-judicializacao-temas-tratados-normas-da-ceb-cne-pdf&category_slug=maio-2016-pdf&Itemid=30192.
[4] A Qualidade Social da Educação Brasileira nos Referenciais de Compromisso do Plano e do Sistema Nacional de Educação, op. cit., p. 11.
[5] Portaria nº 6.770/2013, com critérios de prioridade mantidos pelo artigo 21 da Portaria nº 6811/2015, ambas da Secretaria Municipal de Educação.
[6] Conecta: Educação na Primeira Infância, um investimento de Alto Retorno. 23/06/2016. Endereço eletrônico: http://cienciaparaeducacao.org/blog/2016/06/23/conecta-educacao-infantil-investimento-de-alto-retorno/. Acesso em 05/03/2017.
[7] Endereço eletrônico: file:///C:/Users/normal.NORMAL-PC.000/Downloads/1443615267PNE__Plano_Nacional_de_Educacao__SITE.pdf . Acesso em 07/03/2017.
[8] Endereço eletrônico: http://www.observatoriodopne.org.br/metas-pne/1-educacao-infantil . Acesso em 10/03/2017.
[9] A Emenda nº 30, de 26/02/2008, acrescentou o artigo 69-A à Lei Orgânica do Município de São Paulo, prevendo que “Art. 69-A. O Prefeito, eleito ou reeleito, apresentará o Programa de Metas de sua gestão, até noventa dias após sua posse, que conterá as prioridades: as ações estratégicas, os indicadores e metas quantitativas para cada um dos setores da Administração Pública Municipal, Subprefeituras e Distritos da cidade, observando, no mínimo, as diretrizes de sua campanha eleitoral e os objetivos, as diretrizes, as ações estratégicas e as demais normas da lei do Plano Diretor Estratégico”.
[10] Brasil –TJSP – Câmara Especial – Apelação nº 0150735-64.2008.8.26.0002 – Apelantes: Ação Educativa Assessoria, Pesquisa e Informação; Instituto de Cidadania Padre Josimo Tavares; Casa dos Meninos; Centro de Direitos Humanos e Educação Popular de Campo Limpo (CDHEP); e Associação Internacional de Interesses à Humanidade Jd. Emídio Carlos e Irene, todas integrantes do “MOVIMENTO CRECHE PARA TODOS” – Apelado: Município de São Paulo – Relator: Des. Walter de Almeida Guilherme – j. 16.12.2013.
[11] Como ressaltou Alessandra Gotti, “trata-se de uma ‘engenharia jurídica’ inovadora no Brasil, que tem sido adotada com êxito em países com Constituições garantistas similares à brasileira, que prestigiam a temática dos direitos sociais. Nessa sistemática, é fundamental que ‘seja estabelecido um ‘diálogo entre os poderes constituídos com vistas à solução do caso concreto. Neste diálogo, o Poder Judiciário tem o papel de esclarecer os parâmetros normativos que os poderes respectivos (Legislativo ou Executivo), ao analisar o caso concreto, deverão observar, remanescendo-lhe a supervisão da execução da medida acordada ao longo do tempo, mediante a realização de audiências periódicas de monitoramento’. (“Uma Estratégia Alternativa de Litigância para os Direitos Sociais”. In: SCALQUETTE, Ana Cláudia Silva e SIQUEIRA NETO, José Francisco (Coord); DUARTE, Clarice Seixas e MENEZES, Daniel Francisco Nagão (Org). 60 Desafios do Direito – Política, Democracia e Direito. Volume 3. São Paulo: Editora Atlas, p. 110).